Wüllenkemper, D., Anmerkung zum Beschluss des BVerfG v. 06.07.04, EFG 2005, 717. Betroffenen wie Beratern ist dringend zu raten, Verfahren, in denen ein Anspruch von Ausländern auf KG an der bisherigen Fassung des § 62 Abs. 2 Satz 2 EStG scheitert, offen zu halten. Einspruchsverfahren im Anschluss an eine Ablehnung des KG-Antrags ruhen mit Rücksicht auf die beim Bundesfinanzhof (BFH) zu § 62 Abs. 2 Satz 2 EStG noch anhängigen Verfahren gem. § 363 Abs. 2 S. 2 AO 1977 kraft Gesetzes, wenn der Einspruch darauf gestützt wird.
Ergeht in diesem Fall gleichwohl eine (ablehnende) Einspruchsentscheidung, so muss dagegen Klage erhoben werden (vgl. auch § 363 Abs. 3 AO 1977). Die Klage kann sich ausnahmsweise auf eine isolierte Aufhebung der Einspruchsentscheidung beschränken (vgl. BFH, U.v. 14.07.04 IX R 13/01, BFHE 206, 213); diese ist im Hinblick auf den Verstoß gegen § 363 Abs. 2 Satz 2 AO 1977 ohne sachliche Prüfung aufzuheben. Das Rechtschutzinteresse für die isolierte Aufhebung der Einspruchsentscheidung besteht darin, das Verfahren ohne Kostenrisiko auf der behördlichen Ebene zu beenden.
Anmerkung G.C. Antrag, Einspruch und Aussetzungsantrag sollten sicherheitshalber sowohl auf die Entscheidung des BVerfG als auch die beim BFH noch anhängigen Verfahren (siehe weiter unten) zum KG-Anspruch von Ausländern mit Aufenthaltserlaubnis /-befugnis aus humanitären Gründen gestützt werden. Formal sind derzeit nur die (dieselben Rechtsfragen wie der BVerfG-Beschluss v. 06.07.04 betreffenden) Verfahren zum Anspruch von Ausländern mit Aufenthaltsrecht aus humanitären Gründen nach § 62 Abs. 2 Satz 2 EStG beim BFH noch "anhängig". Mit einer Entscheidung des BFH ist nicht vor Ablauf des Jahres 2005 zu rechnen, da der BFH wohl die vom BVerfG geforderte Entscheidung des Gesetzgebers zum KG-Anspruch von Ausländern abwarten wird.
