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FG Münster 8 K 4071/06 Kg (PKH), B.v. 27.04.07, www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C2122.pdf

Der Kläger hat eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 V AufenthG. Die Familienkasse hat das Kindergeld ab Januar 2005 zurückgefordert, da er seitdem kein Arbeitnehmer im Sinne dt.-jugoslawischen Abkommens über soziale Sicherheit mehr war, und der Anspruch nach dem Gesetz zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss (AuslAnsprG) v. 13.12.06 ebenfalls eine Erwerbstätigkeit voraussetzt.

Diese Neuregelung, dem Beschluss des BVerfG vom 06.07.04 gerecht werden sollte, ist jedoch zu spät erfolgt. Nach Beschluss des BVerfG hatte sie bis 01.01.06 zu erfolgen. Dies hat grundsätzlich zur Folge, dass für den Kindergeldanspruch die bis 31.12.93 gültige Fassung des § 1 Abs. 3 Satz 1 BKGG anzuwenden ist (vgl. FG Nds. 16 K 12/04, U.v. 23.01.06, EFG 2006, 751). Demnach haben Ausländer, die sich ohne Aufenthaltsgenehmigung aufhalten, Anspruch nach dem BKGG a. F., wenn sie nach §§ 51, 53 oder 54 AuslG auf unbestimmte Zeit nicht abgeschoben werden können, frühestens jedoch nach einem gestatteten oder geduldeten Aufenthalt von einem Jahr. Weiteren Einschränkungen unterliegt der Kindergeldanspruch nach § 1 Abs. 3 Satz 1 BKGG a.F. nicht (BVerfG v. 06.07.04, FG Nürnberg IV 38/2006, U.v. 06.04.06, EFG 2006, 1850). Demnach hätte der Kläger auch ab Januar 2005 Anspruch auf Kindergeld, denn er besaß eine Aufenthaltsgenehmigung bzw. Fiktionsbescheinigung gem. § 81 Abs. 4 AufenthG.

Die Zulässigkeit der Anwendung des § 52 Abs. 61 Satz 2 EStG, der eine rückwirkende Geltung des § 62 EStG in der Fassung des AuslAnsprG vorsieht, ist fraglich. Es dürfte rechtlich nicht unproblematisch sein, eine Neuregelung, die der Gesetzgeber nicht bis zum Ablauf der vom BVerfG gesetzten Frist (01.01.06) getroffen hat, auch anzuwenden, wenn sie sich gegenüber der vom BVerfG getroffenen Regelung für den Kindergeldberechtigten im konkreten Fall als nachteilig darstellt, was vorliegend aber der Fall ist.